4. Article

Iepirkums un in-house princips 4.1. In-house principa regulējums Latvijā 28 Attiecībā uz atkritumu apsaimniekošanas kārtību un apsaimniekotāja izvēli 01.11.2004., kad tika slēgts Pakalpojuma līgums, AAL 9. panta pirmās daļas pirmais punkts noteica: "Pagastu, novadu un pilsētu pašvaldības savā administratīvajā teritorijā: organizē sadzīves atkritumu, to skaitā sadzīvē radušos bīstamo atkritumu, apsaimniekošanu atbilstoši atkritumu apsaimniekošanas plāniem". Savukārt AAL 15. pants noteica, ka "juridiskā persona, kura nodarbojas ar sadzīves atkritumu savākšanu un pārvadāšanu, slēdz līgumus ar tām pašvaldībām, kuru administratīvajā teritorijā tiek veiktas attiecīgās darbības". 29 AAL 22.11.2006. tika veikti grozījumi, ar kuriem 15. panta trešā daļa tika izteikta šādā redakcijā: "Līgumu starp pašvaldību un sadzīves atkritumu apsaimniekotāju slēdz uz laiku, kas nav ilgāks par publisko iepirkumu regulējošos normatīvajos aktos paredzēto laiku. Līguma termiņš nedrīkst pārsniegt sadzīves atkritumu apsaimniekošanas atļaujas derīguma termiņu". 30 Secināms, ka kopš 2006. gada AAL grozījumiem līgumi par atkritumu apsaimniekošanu drīkst tikt slēgti tikai uz likumā noteiktiem termiņiem. 31 18.11.2010. spēkā stājas jauns AAL, kura 18. pants noteica: "(1) Pašvaldība publisko iepirkumu vai publisko un privāto partnerību regulējošos normatīvajos aktos noteiktajā kārtībā izvēlas atkritumu apsaimniekotāju, kurš veiks sadzīves atkritumu savākšanu, pārvadāšanu, pārkraušanu un uzglabāšanu attiecīgajā sadzīves atkritumu apsaimniekošanas zonā. [...] (6) Pašvaldība slēdz līgumu ar atkritumu apsaimniekotāju, kurš izraudzīts publisko iepirkumu vai publisko un privāto partnerību regulējošos normatīvajos aktos noteiktajā kārtībā un veiks sadzīves atkritumu savākšanu, tai skaitā dalīto savākšanu, pārvadāšanu, pārkraušanu un uzglabāšanu attiecīgajā sadzīves atkritumu apsaimniekošanas zonā pēc iepriekšējā līguma darbības termiņa beigām. (7) Šā panta sestajā daļā minēto līgumu pašvaldība un atkritumu apsaimniekotājs slēdz uz laiku, kas nav īsāks par trim gadiem un nav ilgāks par pieciem gadiem. [...]". Stājoties spēkā jaunajam AAL, tika precizēts, kāds regulējums jāņem vērā, izvēloties atkritumu apsaimniekotāju, kā arī šajā likumā noteikts termiņš līguma slēgšanai. 32 Jaunā AAL Pārejas noteikumu 12. punkts paredzēja: "Līdz 2005.gada 26.jūlijam pašvaldības un sadzīves atkritumu apsaimniekotāja noslēgtais līgums par sadzīves atkritumu savākšanu, pārvadāšanu, pārkraušanu un uzglabāšanu izbeidzas līgumā noteiktajā termiņā. Ja pašvaldība un sadzīves atkritumu apsaimniekotājs pēc 2005.gada 26.jūlija ir noslēguši vai pagarinājuši līgumu par sadzīves atkritumu savākšanu, pārvadāšanu, pārkraušanu un uzglabāšanu, nepiemērojot normatīvos aktus par publisko iepirkumu vai neatbilstoši normatīvajiem aktiem par publisko iepirkumu, minētais līgums izbeidzams ne vēlāk kā līdz 2013.gada 1.jūlijam". 33 Satversmes tiesa ar 06.12.2012. Spriedumu atzina AAL pārejas noteikumu 12. punkta pirmo teikumu, ciktāl tas attiecas uz līgumiem, kas noslēgti, nepiemērojot vai neatbilstoši piemērojot normatīvos aktus par publisko iepirkumu, par neatbilstošu Latvijas Republikas Satversmes 1. pantam un spēkā neesošu no 01.07.2013. 34 Attiecīgi secināms, ka atkritumu apsaimniekošanas līgumi, kas noslēgti nepiemērojot vai neatbilstoši piemērojot normatīvos aktus par publisko iepirkumi izbeidzami līdz 01.07.2013. Šādā veidā tiek dots pārejas periods, kurā tiek pieļauti pretēji normatīvajam regulējumam noslēgti līgumi, dodot laiku izbeigt prettiesiski noslēgtos atkritumu apsaimniekošanas līgumus un organizēt atkritumu apsaimniekošanu atbilstoši normatīvajam regulējumam. 35 Attiecībā uz normatīvo regulējumu, kas regulē publiskā iepirkuma konkursa rīkošanas izņēmumu, pamatojoties uz in‑house principu, redakcija normatīvos aktos ir mainījusies vairākkārt. 36 01.01.2002. stājās spēkā likums "Par iepirkumu valsts vai pašvaldību vajadzībām", aizstājot likumu "Par valsts un pašvaldību pasūtījumu". Likumprojekts "Par iepirkumu valsts un pašvaldību vajadzībām" sagatavots saskaņā ar IV Latvijas Nacionālo programmu integrācijai ES un ņemot vērā, cita starpā, arī Eiropas Padomes direktīvu 97/52/EK, 93/36/EEK un 92/50/EEK izvirzītās prasības.14 Ar likumu "Par iepirkumu valsts vai pašvaldību vajadzībām" Latvijas publisko iepirkumu regulējumā ieviests in-house izņēmums. Saskaņā ar 4. panta pirmās daļas 6. punktu pasūtītājs šo likumu nepiemēro, ja līgums tiek slēgts par "tādas institūcijas pakalpojumiem, kura ir izveidota pasūtītāja funkciju nodrošināšanai un pilnībā ievēro šā likuma prasības". 37 Ar 11.03.2004. grozījumiem likumā "Par iepirkumu valsts vai pašvaldību vajadzībām" tā 4. panta pirmās daļas 6. punkts papildināts, paredzot, ka pasūtītājs nepiemēro šo likumu un var piemērot in‑house izņēmumu: "Pasūtītājs nepiemēro šo likumu, ja tiek slēgts līgums par pakalpojumu, ko sniedz institūcija, kura ir izveidota pasūtītāja funkciju nodrošināšanai, kura atrodas pilnīgā pasūtītāja kontrolē vai kura ir pasūtītāja pakļautībā, kā arī galvenokārt (vairāk nekā 80 procentu apmērā naudas izteiksmē) sniedz pakalpojumus tikai pasūtītājam un attiecībā pret trešajām personām pilnībā ievēro šā likuma prasības". 38 Šī redakcija bija spēkā arī Pakalpojuma līguma slēgšanas brīdī. Ņemot vērā, ka 11.03.2003. grozījumi veikti ar mērķi turpināt nacionālo normatīvo aktu saskaņošanu ar ES regulējumu, likvidējot neatbilstības attiecībā uz iepirkuma sliekšņiem un likumā paredzētajiem izņēmumiem,15 secināms, ka uz nacionālo regulējumu attiecas EST judikatūra un in-house izņēmums, kas pēc būtības nav mainījies jau kopš likuma "Par iepirkumu valsts vai pašvaldību vajadzībām" spēkā stāšanās 01.01.2002. 39 Secināms, lai piemērotu iepriekš minēto izņēmumu, JPP būtu jāīsteno pilnīga kontrole pār JKP, kā arī JKP jāsniedz pakalpojumus galvenokārt tikai JPP. Taču Lietā vērtētajā situācijā, lai gan JPP pieder 51 % no JKP pamatkapitāla, nav konstatējama JPP pilnīga kontrole pār JPP. 40 01.05.2006. stājās spēkā Publisko iepirkumu likums, kura 3. panta pirmās daļas 7. punkts precīzāk noteica in-house izņēmuma piemērošanas kritēriju: "Šo likumu nepiemēro, ja pasūtītājs slēdz līgumu par: tādas institūcijas veiktajiem būvdarbiem vai piegādēm vai sniegtajiem pakalpojumiem, kura izveidota pasūtītāja funkciju nodrošināšanai, atrodas pilnīgā pasūtītāja kontrolē vai pakļautībā un kura galvenokārt (vairāk nekā 80 procentu apmērā naudas izteiksmē) veic būvdarbus vai piegādes vai sniedz pakalpojumus tikai pasūtītājam, kā arī ir uzskatāma par pasūtītāju šā likuma izpratnē". 41 Tāpat 01.08.2012. stājās spēkā Publisko iepirkumu likuma grozījumi, kas precizēja 3. panta pirmās daļas 7. punktu, izdalot pirms tam jau likumā ietvertos kritērijus. Pēc grozījumiem in‑house izņēmuma regulējums varēja tikt piemērots "tādas institūcijas veiktajiem būvdarbiem vai piegādēm vai sniegtajiem pakalpojumiem, kura vienlaikus atbilst šādiem kritērijiem: a) tā atrodas viena vai vairāku pasūtītāju pilnīgā kontrolē (šāda kontrole izpaužas kā tiesības ietekmēt kontrolē esošās institūcijas darbības būtiskus mērķus un lēmumus), b) vismaz 80 procentus tās gada finanšu apgrozījuma veido konkrētu uzdevumu izpilde kontrolējošo pasūtītāju interesēs vai citu pasūtītāju interesēs, kurus kontrolē šo institūciju kontrolējošie pasūtītāji, c) tās kapitāla daļas vai akcijas pilnībā pieder pasūtītājiem, kas to kontrolē". 42 01.03.2017. stājās spēkā jauns Publisko iepirkumu likums, kura 4. panta pirmā daļa noteica kritērijus in-house principa piemērošanai: "(1) Šo likumu nepiemēro tādas personas veiktajiem būvdarbiem, piegādēm vai sniegtajiem pakalpojumiem, kura atbilst visām šādām pazīmēm: 1) tā atrodas tādā pasūtītāja kontrolē, kas izpaužas kā tiesības ietekmēt kontrolētās personas darbības stratēģiskos mērķus un lēmumus, vai tādas personas kontrolē, kuru minētajā veidā kontrolē pasūtītājs; 2) vairāk nekā 80 procentus no tās darbībām veido konkrētu uzdevumu izpilde kontrolējošā pasūtītāja vai citu minētā pasūtītāja kontrolēto personu interesēs; 3) tajā nav tiešas privātā kapitāla līdzdalības, izņemot tādu privātā kapitāla līdzdalības veidu, kas atbilstoši komerctiesības regulējošiem normatīvajiem aktiem un Līgumam par Eiropas Savienības darbību neietver tiesības ietekmēt un kontrolēt tās lēmumus un kam nav izšķirošas ietekmes uz to". 43 No publisko iepirkumu regulējuma izriet, ka jau Pakalpojuma līguma slēgšanas brīdī, lai nerīkotu iepirkumu konkursu un nodotu atkritumu apsaimniekošanas pakalpojuma sniegšanu uzņēmumam, piemērojot in-house izņēmumu, pašvaldībai bija jāīsteno pilnīga kontrole pār uzņēmumu, ar kuru tika slēgts līgums. Proti, JPP bija jāīsteno pilnīga kontrole pār JKP. 44 Līdz ar publisko iepirkumu regulējuma attīstību in-house izņēmumam tika noteikti precīzāki kritēriji. Ņemot vērā, ka publisko iepirkumu regulējums ir cieši saistīts ar Eiropas Savienības (turpmāk - ES) regulējumu, arī uz nacionālo regulējumu attiecas EST judikatūra un nacionālā regulējuma tiesību normas tulkojamas atbilstoši EST judikatūrai. 4.2. In-house principa regulējums ES tiesībās 45 Latvijas publisko iepirkumu regulējums ir balstīts un attīstās līdz ar ES direktīvām par publiskajiem iepirkumiem. Lai gan in-house princips ES iepirkumu normatīvajos aktos parādās līdz ar ES Direktīvas 2014/24/ES Par publisko iepirkumu un ar ko atceļ Direktīvu 2004/18/EK (turpmāk - Publisko iepirkumu direktīva) pieņemšanu, kritēriji in-house principa piemērošanai izrietēja no EST judikatūras. Pieņemot Publisko iepirkumu direktīvu, kritēriji in-house principa piemērošanai iekļauti arī minētajā direktīvā. 46 In-house principa piemērošanas kritēriji EST judikatūrā tika analizēti jau pirms Pakalpojuma līguma slēgšanas. EST 18.11.1999. spriedumā lietā Teckal16 EST secināja, ka iestādei jāīsteno tāda kontrole pār konkrēto uzņēmumu, kas līdzīga kontrolei, kāda iestādei ir savās struktūrvienībās, un tajā pat laikā uzņēmuma lielākā daļa darbību tiek veikta kopā ar kontrolējošo iestādi.17 47 Konkrētajā lietā tiesa vērtēja, vai noslēgtais līgums par pašvaldības ēku apkures infrastruktūras uzturēšanu un degvielas piegādi, nerīkojot publisko iepirkumu, ir starp diviem nošķirtiem subjektiem, un attiecīgi, vai līgums tika noslēgts starp vietēju iestādi un personu, kas tiesiski ir nodalīta no šīs vietējās iestādes, vai vienas iestādes ietvaros. 48 Izvērtējot minētos apsvērumus, EST norādīja18, ka līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanu regulējošie normatīvie akti ir piemērojami katrā gadījumā, kad publiskā persona (pasūtītājs) izlemj uzticēt darbu veikšanu vai pakalpojumu sniegšanu citai personai (piegādātājam), kas ir juridiski nošķirta no šīs personas. Vienlaikus EST atzina, ka tās nostāja būtu pretēja tikai gadījumā, ja pasūtītājs pār piegādātāju īstenotu tādu kontroli, kādu tas īsteno pār saviem dienestiem, un vienlaikus attiecīgais piegādātājs būtiskāko daļu savu darbību veiktu saistībā ar kontrolējošo pasūtītāju vai pasūtītājiem. 49 Tātad Pakalpojuma līguma slēgšanas brīdī EST judikatūra jau noteica, ka būtiski ir vērtēt privāta kapitāla iesaistes ietekmi, vērtējot jēdzienu "pasūtītāja pilnīga kontrole". 50 Savukārt citā lietā Coditel Brabant SA19 EST vērtēja pašvaldības rīcību, nododot savas kabeļtelevīzijas tīkla apsaimniekošanu komūnu apvienībai, bez privāto uzņēmumu iesaistes. Coditel Brabant SA sprieduma 29. punktā tiesa ir norādījusi aspektus, kas izvērtējami, lai secinātu, vai pasūtītājs īsteno pilnīgu kontroli pār attiecīgo institūciju: 1) attiecīgās institūcijas, ar kuru plānots noslēgt līgumu, kapitāla daļu turējums; 2) tās lēmējinstitūcijas sastāvs; 3) tās pārvaldes institūcijai piešķirto pilnvaru apjoms. Coditel Brabant spriedumā arī norādīts, ka fakts, ka koncesijas piešķīrējam pieder visas uzņēmuma daļas, liecina par tādas kontroles īstenošanu kā pār saviem dienestiem.20 51 Būtisks ir arī 11.01.2005. spriedums lietā Lochau21, kurā EST vērtēja gadījumu, kad pilsētas pašvaldības padome noslēdza līgumu ar uzņēmumu RPL Lochau par atkritumu savākšanu, nevēršoties ar piedāvājumu slēgt līgumu pie uzņēmuma konkurentiem. RPL Lochau 75,1 % kapitāldaļu piederēja pašvaldības meitas uzņēmumam, kamēr atlikušie 24,9 % piederēja privātai kapitālsabiedrībai. Konkurenti apstrīdēja starp pašvaldību un RPL Lochau noslēgto līgumu, pamatojoties, ka pakalpojuma slēdzējs bija jāizvēlas iepirkumu procedūrā. 52 EST norādīja, ka RPL Lochau kapitāldaļas pieder arī privāto tiesību subjektam, kas nav pasūtītājs, un tādā gadījumā šāda privāto tiesību subjekta dalība tādas institūcijas kapitālā, kurā piedalās arī attiecīgais pasūtītājs, pat ja šī dalība ir mazākumā, jebkurā gadījumā izslēdz pasūtītāja iespēju kontrolēt norādīto institūciju tādā veidā, kādā tā kontrolē savas struktūrvienības. Lochau sprieduma 50. un 51. punktā norādīts, ka attiecības starp pasūtītāju un tā struktūrvienībām nosaka apsvērumi un vajadzības, kas saistīti ar nepieciešamību sasniegt vispārējas nozīmes mērķus, turpretim jebkāda privāta kapitāla iesaiste uzņēmumam notiek privātu interešu vārdā un tai ir pavisam atšķirīgi mērķi. Tāpat iepirkuma līguma piešķiršana uzņēmumam ar jauktu kapitālu (privāts un publisks), neizsludinot iepirkuma procedūru, apdraudētu Direktīvā 92/50/EEK22 minēto mērķi nodrošināt brīvu un netraucētu konkurenci, kā arī principu, kas paredz vienlīdzīgu attieksmi pret visām ieinteresētajām pusēm, ciktāl šāda procedūra sniegtu privātajam uzņēmumam, kas piedalās sabiedrībā ar savu kapitālu, priekšrocības attiecībā pret konkurentiem. 53 Attiecīgi, ja kapitāldaļas pieder ne tikai pasūtītājam, bet arī personai, kas nav pasūtītājs Publisko iepirkumu regulējuma izpratnē, neatkarīgi no tā, kāds ir šo kapitāldaļu īpatsvars, neizpildās kritērijs - atrodas pilnīgā pasūtītāja kontrolē, attiecīgi in-house izņēmums nav piemērojams. 54 Arī vēlāk EST 10.09.2009. spriedumā lietā SEA Srl23, vērtējot starp pašvaldību un uzņēmumu, kurā pašvaldība ir daļu turētāja kopā ar citām pašvaldībām, noslēgto līgumu par sadzīves atkritumu savākšanas, pārvadāšanas un apglabāšanas pakalpojumu sniegšanu, secināja, ka pat līguma punkts, kas paredz tiesības privātpersonai iegādāties priekšrocību akcijas (pat ja līguma slēgšanas brīdī tirgus dalībnieka kapitāldaļas pieder tikai publiskām personām), liecina, ka pastāv risks, ka mainītos kārtība, kādā jāizsludina iepirkumu konkurss. SEA Srl sprieduma 46. punktā secināts, ka attiecībā uz valsts iestādes īstenotu kontroli, ja privātam uzņēmumam pat kā mazākumdalībniekam pieder kapitāla daļas sabiedrībā, kas tāpat pieder arī attiecīgajai līgumslēdzējai iestādei, tas katrā ziņā izslēdz to, ka šī līgumslēdzēja iestāde varētu minēto sabiedrību kontrolēt tāpat kā tā kontrolē savus dienestus. 55 Attiecībā uz pilnīgas kontroles definīciju EST 11.05.2006. spriedumā lietā Carbotermo24 vērtēja pašvaldības līgumu par kurināmā piegādi un pašvaldības ēku apkures sistēmu uzturēšanu un uzraudzību ar pašvaldībai piederošu kapitālsabiedrību, neizsludinot iepirkumu. Pašvaldības uzņēmuma konkurents apstrīdēja noslēgto līgumu, skaidrojot, ka pašvaldības uzņēmums nav tās tiešā kontrolē, bet tikai caur holdinga uzņēmumu, kurā pašvaldība ir 100 % kapitāldaļu turētāja. Carbotermo arī uzskatīja, ka pašvaldības uzņēmumā tikai 80 % no apgrozījuma sastādīja darbs pašvaldības labā. 56 Tiesa Carbotermo sprieduma 36. punktā, analizējot, vai iestāde kapitālsabiedrību kontrolē tāpat kā savus dienestus, secināja, ka jābūt noteicošas ietekmes iespējai gan attiecībā uz šīs sabiedrības stratēģiskajiem mērķiem, gan svarīgiem lēmumiem.25 57 Ņemot vērā EST judikatūru, kas vēlāk ietverta arī Publisko iepirkumu direktīvā, lai pašvaldība īstenotu pilnīgu kontroli pār komercsabiedrību, tajā nedrīkst būt privāta kapitāla iesaiste. Turklāt, ievērojot iepriekš minēto judikatūru, JPP, izvēloties JKP kā atkritumu apsaimniekošanas pakalpojumu sniedzēju un nevēršoties ar līdzvērtīgu piedāvājumu pie citiem atkritumu apsaimniekošanas pakalpojumu sniedzējiem, ir ierobežojusi konkurenci. JPP arguments par piemēroto izņēmumu, piemērojot in-house principu, neiztur kritiku, jo JPP nav pilnīgas kontroles pār JKP, kādu tā realizētu pār kādu no savām struktūrvienībām.